Verwertungsverbot von WhatsApp-Chatprotokollen für eine fristlose Kündigung

Ein Arbeitgeber stellte einem Arbeitnehmer für geschäftliche Zwecke ein Mobiltelefon zur Verfügung. Gemäss den Anstellungsbedingungen war eine private Nutzung verboten. Trotz diesem Verbot hatte der Arbeitnehmer die Applikation «WhatsApp» auf dem Geschäftshandy installiert und privat genutzt. Der Arbeitgeber sprach daraufhin eine fristlose Kündigung aus.

Sichtung des Chatverlaufs zur Kontrolle ist unzulässig
Das Obergericht des Kantons Zürich (Urteil v. 20. März 2019, LA180031-O/U) erachtete die Kontrolle des Geschäftshandys als Datenbearbeitung. Datenbearbeitungen, die keinen genügenden Arbeitsplatzbezug haben, sind generell unzulässig und können auch nicht durch einen Rechtfertigungsgrund legitimiert werden. Das Obergericht erwog, dass eine Datenbearbeitung zur Kontrolle von erteilten Weisungen zulässig ist. Vorliegend sei es jedoch zur Kontrolle der erteilten Weisung nicht erforderlich gewesen, den Chatverlauf inhaltlich zu sichten, es hätte nach Ansicht des Obergerichts (wie auch der Vorinstanz) genügt, zur Durchsetzung der erteilten Weisung die Applikation «WhatsApp» als arbeitsfremde App zu löschen. Zur umfassenden Inhaltskontrolle des Chatverlaufs sei der Arbeitgeber nicht befugt gewesen. In der Folge entliess der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden oder die Arbeitnehmende fristlos, weil er oder sie im WhatsApp-Chat massive ehrverletzende Äusserungen gemacht, Geschäftsgeheimnisse verletzt und eine Krankheit vorgetäuscht hatte.

Ist die private Nutzung der elektronischen Kommunikationsmittel verboten oder eingeschränkt, hat der Arbeitgeber das Recht, die Einhaltung dieser Weisung zu kontrollieren.
(Bild: Vietnam/Hoi An)

Aber was darf denn der Arbeitgeber überhaupt kontrollieren?
Grundsätzlich gilt, dass das Ausmass der Kontrollrechte des Arbeitgebers davon abhängt, ob und inwieweit die Nutzung der elektronischen Kommunikationsmittel am Arbeitsplatz zu privaten Zwecken geregelt ist. Der Arbeitgeber ist kraft seines Weisungsrechts befugt, die Nutzung von betrieblicher elektronischer Infrastruktur (E-Mail, Internet, Geschäftshandy) zu reglementieren und deren private Nutzung einzuschränken oder auch ganz zu verbieten. Ist die private Nutzung der elektronischen Kommunikationsmittel verboten oder eingeschränkt, hat der Arbeitgeber das Recht, die Einhaltung dieser Weisung zu kontrollieren. Die Kontrolle hat aber dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu entsprechen und darf nur nach Treu und Glauben erfolgen. Das bedeutet insbesondere, dass die Arbeitnehmenden mindestens in allgemeiner Form über solche Kontrollen im Voraus informiert werden müssen.

Weil die unrechtmässig erlangten Beweismittel nicht berücksichtigt werden durften, konnte die Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung nicht geprüft werden. Der Arbeitgeber wurde verpflichtet, dem/der Arbeitnehmenden den entgangenen Lohn für die ordentliche Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung zu bezahlen. Das waren rund CHF 24 500.